Теория правового происхождения - Legal origins theory

В теория правового происхождения утверждает, что две основные правовые традиции или истоки, гражданский закон и общее право, имеют решающее значение для законотворчества и разрешения споров и не претерпели изменений после первоначальной экзогенной трансплантации европейцами.[1] Следовательно, они влияют на экономические результаты на сегодняшний день.[1] Согласно свидетельствам, представленным первоначальными сторонниками такой теории, страны, получившие гражданское право, сегодня будут демонстрировать менее надежные права инвесторов, более строгое регулирование и более неэффективные правительства и суды, чем те, которые унаследовали общее право.[1][2] Эти различия будут отражать как более сильный исторический акцент общего права на частном порядке, так и более высокую адаптируемость права, устанавливаемого судьями.[3] Однако в недавних публикациях критиковалась идея о том, что трансплантированные правовые институты остались нетронутыми, и документально подтверждено, что они действительно развиваются в зависимости от того, как каждая страна находит компромисс между неопределенностью судебного закона и предвзятостью, которая может быть внесена в гражданское право неэффективными политическими институтами. .[4] Важно отметить, что эти последние исследования показывают, что учет как эндогенности правовых традиций и экономики, так и эволюции правовых систем с течением времени подразумевает, что гражданское право часто может экономически доминировать над общим правом.[4][5]

Колониальная трансплантация и основные структурные различия

В то время как английское общее право зародилось в Англии тринадцатого века и затем было перенесено через колонизация и оккупация Англия В бывших колониях (США, Канада, Австралия и несколько стран Центральной Америки, Африки и Азии), скандинавское общее право было разработано в Дания и Швеция и немецкое общее право возникло в Германия и Швейцария [Guerriero 2016a, стр. 54].[4] Эти последние четыре страны затем экспортировали свою модель общего права в соответствующие колонии или в те юрисдикции (Китай, Греция, Япония, Румыния, Южная Корея, Тайвань, Таиланд и Турция), которые никогда не были колонизированы, но заимствовали свой первоначальный правовой порядок у Европейские кодексы считались наиболее продвинутыми в то время [Guerriero 2016a, p. 54].[4] Гражданское право, напротив, имеет свои корни в римском праве, сначала было включено в кодексы Наполеона, а затем в Гражданский кодекс Австрии и России, а затем было введено в основном через колонизацию и оккупацию в континентальную Европу, Ближний Восток, Латинскую Америку и Африку. , и Индокитай.[4] Болгария, Эфиопия, Иран и Казахстан вместо этого намеренно заимствовали свой первоначальный правовой порядок у обоих Франция, Россия, или Англия [Guerriero 2016a, p. 54].[4]

Структурно две правовые традиции составляют четко определенную связку законодательных и судебных институтов и действуют совершенно по-разному [Merryman 1969, p. 52, 123–127; Цвайгерт и Кётц 1998, стр. 272].[6][7] В то время как общее право отводит ключевую роль прецедентам, выбранным судьями апелляционной инстанции, и предоставляет больше процессуальных полномочий нижестоящим арбитражным судам,[6] гражданское право опирается на правовые кодексы, разработанные политическими представителями, и четкие правила вынесения решений.[7]

Ранние эмпирические доказательства

В серии влиятельных статей, опубликованных между 1997 и 2008 годами (первая из которых - La Porta et al. (1997), а последняя - La Porta et al. (2008)),[1][2] Рафаэль Ла Порта, Флоренсио Лопес-де-Силанес, Андрей Шлейфер, и Роберт Вишни использовали экзогенное назначение этих очень разных институтов и предположили, что они не были реформированы позже, чтобы предоставить доказательства, согласующиеся с идеей, что общее право коррелирует с

"(a) лучшая защита инвесторов, что, в свою очередь, связано с улучшением финансового развития […], (b) более легкое государственное владение и регулирование, что, в свою очередь, связано с меньшим уровнем коррупции, более функционирующими рынками труда и меньшим размером неофициальной экономики, и (c) менее формализованные и более независимые судебные системы, которые, в свою очередь, связаны с более надежными правами собственности и лучшим исполнением контрактов »[La Porta et al. 2008, стр. 298].[1]

На практике исследователи «правового происхождения» отнесли большинство стран мира либо к английскому общему праву, либо к французскому гражданскому праву, либо к одной из немецких, скандинавских и социалистических правовых традиций, а затем они вычислили взаимосвязь между этими правовыми традициями. фиктивные и прокси происхождения для вышеупомянутых экономических результатов.[1]

Теоретическое обоснование предполагаемого примата общего права

Ученые-исследователи «истоков права» приводят два оправдания мнимого превосходства общего права.[1] Во-первых, исторические события в Англии и Франции заставили общее право сделать больший упор на независимость судебной власти, частный порядок и человеческий капитал.[1] Во-вторых, судебный закон сделает общее право более приспособленным к контрактным потребностям экономики.[1]

Исторический акцент общего права на частный заказ

Эдвард Глезер и Андрей Шлейфер утверждают, что разработка системы вынесения решений непрофессиональными жюри в Англии и система вынесения решений профессиональными судьями во Франции были сознательным выбором, отражающим различную политическую власть английских и французских баронов в XII веке (Glaeser and Shleifer, 2002).[8]

"Первые были обеспокоены способностью влиятельного английского короля вмешиваться в судебное разбирательство и добивались судебного разбирательства с участием местных присяжных заседателей, что закреплено в Magna Carta. Относительно слабая французская корона, напротив, представляла меньшую угрозу, чем другие бароны. Соответственно, французские бароны хотели централизованной системы вынесения судебных решений, контролируемой королевскими судьями, которых не так-то просто захватить местные интересы »[Klerman and Mahoney 2007, p. 279].[9]

Наполеон Попытка через свои кодексы превратить судебную власть в бюрократов, контролируемых государством, а после 1688 г. Славная революция Успех английской судебной системы в установлении своей независимости должен был усилить эти различия, в то же время внося в общее право более сильный упор на независимость судебной системы и частный порядок.[8] Это расхождение будет означать, что общее право всегда будет поддерживать рынки, а гражданское право всегда будет ограничивать рынки или заменять их властью государства.[8] Однако этот анализ средневековой европейской истории подвергся критике со стороны Даниэль Клерман и Пол Махони, которые пришли к выводу, что система вынесения судебных решений непрофессиональными присяжными изначально была одобрена в Англии из-за низкого уровня грамотности, а затем была вынуждена передать судебную власть в руки короны (Klerman and Mahoney, 2007).[9] Более того, в средние века не только французская и английская судебные органы имели де-факто право создавать закон через прецедент, но французские судьи пользовались большей независимостью, поскольку их должность передавалась по наследству.[9] Следовательно, единственное постоянное расхождение между судебными порядками в Англии и во Франции произошло из-за разницы в судьбе судебной системы после соответствующих революций.[9]

Адаптивность судебного закона

Ключевым институтом, разграничивающим две правовые традиции, является институт законотворчества, который определяет личность законодателя.[7] Как упоминалось выше, общее право опирается на прецедентное право, то есть на конвенцию, согласно которой прецеденты, установленные апелляционными судами, определяют последующее судебное решение судами того же или более низкого уровня и могут быть изменены судьями апелляционной инстанции только с дорогостоящими усилиями по обоснованию.[6] Гражданское право, напротив, основывается на статутном праве, то есть на законодательном акте политических представителей.[7] Исследователи "правового происхождения" выделяют три основных преимущества судебного решения по сравнению со статутным правом: (1) поскольку отмена решения обходится дорого, прецеденты, как правило, включают в себя мнение как принимающего решение апелляционного судьи, так и предыдущих судей апелляционной инстанции таким образом, что -Выпускное право оптимально учитывает различные мнения всех судей апелляционной инстанции, в то время как статутное право может иметь постоянные предубеждения из-за особых интересов (Gennaioli and Shleifer, 2007);[3] (2) судьи апелляционной инстанции могут эффективно вводить новую информацию в закон, выделяя прецедент (Gennaioli and Shleifer, 2007);[3] (3) поскольку неэффективные правила, как правило, чаще обжалуются, их следует оценивать чаще судьями апелляционной инстанции, чем политиками (Miceli, 2009).[10]

«Эндогенные правовые истоки»: теория, доказательства и политические последствия

Однако в недавних публикациях критиковались идеи, что трансплантированные правовые традиции остались нетронутыми.[11] и может быть измерен с помощью фиктивных фигурок законного происхождения.[12] Вдохновленный этими исследованиями, Кармин Герриеро документы, которые в разрезе 155 трансплантатов, которые являются странами, которые получили свою правовую традицию извне, 25 реформировали первоначальный законодательный институт и 95 реформировали по крайней мере один из трансплантированных институтов законотворчества и судебного разбирательства.[5] В частности, в странах, унаследовавших статутное право, реформы в сторону прецедентного права, скорее всего, были самым большим предпочтением, и, в частности, как этническое, так и генетическое разнообразие, и реформы в сторону чистой традиции общего права, которая представляет собой сочетание прецедентного права и некоторых свобода усмотрения при вынесении судебного решения обнаруживается там, где качество политических институтов является самым низким (Guerriero, 2016a).[5] Симметрично, в странах, в которых прецедентное право было трансплантировано, реформы в сторону чистой традиции гражданского права, которая представляет собой сочетание статутного права и четких правил вынесения судебных решений, встречаются там, где качество политических институтов является самым высоким (Guerriero, 2016a).[5]

Эти доказательства согласуются с идеей о том, что уравновешивающие предубеждения судей апелляционной инстанции делают общее право беспристрастным, но изменчивым и, следовательно, более эффективным, чем определенное гражданское право, только тогда, когда последнее в достаточной степени искажается лоббистской деятельностью особых интересов, т. Е. Когда предпочтения достаточно разнородны. и / или политический процесс достаточно неэффективен (Guerriero, 2016a).[5] Эти результаты вызывают ряд сомнений в предполагаемом примате общего права и предполагают, что сравнительное право и экономика должны учитывать не только эволюционирующий характер правовых традиций и их эндогенность по отношению к разнообразию предпочтений и качеству политических институтов, но также и природу этих правовых институтов. Представление интереса.[5] Герриеро (2016b) показывает, что правильное рассмотрение этих моментов приводит к выводам, сильно отличающимся от выводов, сделанных Ла Порта и др. (2008).[5]

Чтобы проиллюстрировать, что если неоднородность предпочтений ограничена, гражданское право является более технологически эффективным, будучи беспристрастным, как общее право, но также и определенным.[5] Если вместо этого предпочтения достаточно разнообразны, расстояние между предвзятым гражданским правом и технологически эффективным правовым правилом, которое является социальным оптимальным правилом, которое будет преобладать в совершенно однородном обществе, будет тем шире, чем выше неоднородность предпочтений и чем ниже качество политический процесс есть.[5] Таким образом, гражданское право теряет свое технологическое превосходство, когда предпочтения достаточно разнообразны и / или политические институты недостаточно эффективны (Guerriero, 2016b).[5] В соответствии с этим прогнозом, показатель предпочтения и, в частности, генетического разнообразия взаимодействовал с мерой того, насколько правовая система трансплантологии в 2000 году была ближе к идеальной традиции общего права, оказала положительное и значительное влияние на развитие фондового рынка. , объем частного кредита и уровень занятости.[1][5] Оценки также предполагают, что реформы в сторону чистой традиции общего права при разработке трансплантатов с неоднородностью предпочтений ниже средней значительно тормозят развитие фондового рынка и степень частного кредита, в то время как реформы в направлении чистой традиции общего права в разработке трансплантатов с предпочтениями выше среднего. неоднородность будет в значительной степени способствовать развитию фондового рынка.[5] Наконец, обе правовые традиции одинаково хороши по сравнению с самооценкой самих менеджеров относительно того, насколько правовая система способна достичь своих целей по эффективности и их удовлетворенности законом.[2][5] Эта последняя закономерность согласуется с идеей о том, что правовые традиции имеют тенденцию к оптимальности и поэтому не должны отличаться при сравнении через прокси для общественного благосостояния.[5]

"Это свидетельство приводит к выводам, совершенно отличным от выводов, сделанных в рамках проекта" Правовые источники ", и вызывает ряд опасений по поводу недавних волн реформ, которые, вдохновленные литературой по правовым истокам, привели в развивающихся странах к институтам, типичным для чистой правовой традиции общего права (Всемирный банк, 2004).[13] Это особенно тревожно в настоящее время, учитывая растущий спрос на регулирование, вызванный недавним глобальным экономическим кризисом »[Guerriero 2016, p. 16].[5]

Рекомендации

  1. ^ а б c d е ж грамм час я Порта, Рафаэль Ла; Лопес-Де-Силанес, Флоренсио; Шлейфер, Андрей (2008). «Экономические последствия законного происхождения». Журнал экономической литературы. 46 (2): 285–332. CiteSeerX  10.1.1.335.5384. Дои:10.1257 / jel.46.2.285.
  2. ^ а б Ла Порта, Рафаэль; Лопес-Де-Силанес, Флоренсио; Шлейфер, Андрей; Вишны, Роберт В. (1997). «Правовые детерминанты внешнего финансирования». Журнал финансов. 52 (3): 1131–1150. Дои:10.1111 / j.1540-6261.1997.tb02727.x.
  3. ^ а б c Геннайоли, Никола и Андрей Шлейфер (2007). «Отмена и нестабильность закона». Журнал сравнительной экономики. 35 (2): 309–328. Дои:10.1016 / j.jce.2007.02.003.
  4. ^ а б c d е ж Герриеро, Кармин (2016). «Эндогенные правовые традиции». Международное обозрение права и экономики. 46: 49–69. Дои:10.1016 / j.irle.2016.02.001.
  5. ^ а б c d е ж грамм час я j k л м п о Герриеро, Кармин (2016). «Эндогенные правовые традиции и экономические результаты». Журнал сравнительной экономики. 44 (2): 416–433. Дои:10.1016 / j.jce.2015.12.008.
  6. ^ а б c Мерриман, Джон Х. (1969). Традиция гражданского права. Стэнфорд: Издательство Стэнфордского университета.
  7. ^ а б c d Цвайгерт Конрад и Хайн Кетц (1998). Введение в сравнительное правоведение. Оксфорд-Нью-Йорк: Издательство Оксфордского университета.
  8. ^ а б c Глезер, Эдвард и Андрей Шлейфер (2002). "Правовые истоки". Ежеквартальный журнал экономики. 117 (4): 1193–1229. Дои:10.1162/003355302320935016. JSTOR  4132477.
  9. ^ а б c d Клерман, Дэниел и Пол Г. Махони (2007). «Легальное происхождение?». Журнал сравнительной экономики. 35 (2): 278–293. Дои:10.1016 / j.jce.2007.03.007.
  10. ^ Мичели, Томас Дж. (2009). «Правовые изменения: выборочное судебное разбирательство, судебная предвзятость и прецедент». Журнал юридических исследований. 38 (2): 157–168. Дои:10.1086/587439. JSTOR  587439.
  11. ^ Роу, Марк Дж. (2004). Конвергенция и настойчивость в корпоративном управлении. Кембридж, Великобритания: Издательство Кембриджского университета.
  12. ^ Розенталь, Ховард; Воетен, Эрик (2007). «Измерение правовых систем». Журнал сравнительной экономики. 35 (4): 711–728. Дои:10.1016 / j.jce.2007.08.001.
  13. ^ Всемирный банк (2004 г.). Ведение бизнеса в 2004 году: понимание регулирования. Вашингтон, округ Колумбия: Издательство Оксфордского университета.

Источники